Розділи

загрузка...
РОЗДІЛ 8. КОМЕРЦІЙНА КОНЦЕСІЯ (ДОГОВІР ФРАНЧАЙЗИНГУ); ЮРИДИЧНЕ ОФОРМЛЕННЯ ДОГОВОРУ ФРАНЧАЙЗИНГУ; ПРАВОВИЙ АСПЕКТ; ФРАНЧАЙЗІ — РОЗДРІБНИЙ ТОРГОВЕЦЬ І ДИЛЕР; Договори від А до Я - Водоп'янова О. - Частина 1

РОЗДІЛ 8. КОМЕРЦІЙНА КОНЦЕСІЯ (ДОГОВІР ФРАНЧАЙЗИНГУ)

ЮРИДИЧНЕ ОФОРМЛЕННЯ ДОГОВОРУ ФРАНЧАЙЗИНГУ

На сьогодні можна з упевненістю сказати, що франчайзинг в Україні відбувся. Створені та діють франчайзингові мережі в таких сферах ділової активності, як роздрібна торгівля, ресторанний бізнес і надання різноманітних послуг. Франчайзинг немережного характеру має місце при виробництві різних видів продукції. У всіх цих випадках надання франшиз в обмін на платежі типу роялті стало вже нормою. «Нормою» стала також і наявність безлічі правових, податкових і бухгалтерських питань, пов'язаних з веденням бізнесу в такому «форматі». Основні з них ми й розглянемо на сторінках цієї книги.

ПРАВОВИЙ АСПЕКТ

Правовою особливістю (швидше, навіть формальністю) франчайзингу в Україні є те, що в нашому законодавстві не передбачений договір з такою популярною у всьому світі назвою. Проте це не є перешкодою для бізнесу, оскільки в ЦКУ франчайзингу відповідає комерційна концесія (гл. 76 ЦКУ), а самі терміни «франчайзинг» і «комерційна концесія» при укладанні договору вже вважаються синонімами (перший з них нерідко наводиться в дужках після другого). Таким же шляхом підемо й ми.

Отже, на практиці договір франчайзингу (комерційної концесії) укладають дві сторони: франчайзер (франшизодавець, правоволоділець) і франчайзі (франшизоотримувач, користувач). Як правило, це не пов'язані між собою особи-СПД (в принципі сторонами такого договору можуть бути як приватні підприємці, так і юридичні особи, зокрема нерезиденти). Суть операції в тому, що франчайзер надає франчайзі виняткове право (франшизу, привілей) на використання (разом з іншими франчайзі однієї мережі і з самим франчайзером) торгової марки та інших об'єктів права інтелектуальної власності франчайзера (у т. ч. комерційних таємниць) для заняття певним видом бізнесу на певній території і протягом певного часу за умови суворого дотримання вимог франчайзера щодо ведення бізнесу (технологій та якості продукції, товарів і послуг; дизайну й устаткування торгових точок тощо). З такими вимогами нерозривно пов'язані зобов'язання франчайзера щодо надання франчайзі різних консультаційних і тренінгових послуг (що може оформлятися окремим договором, але з посиланнями на договір франчайзингу), а також технологічної та іншої документації. При цьому, якщо в договорі обумовлена територіальна монополія франчайзі, то франшиза називається головною (майстер-франшиза), якщо ж ні, то це просто франшиза.

Загальний склад цього надання (франшиза плюс послуги) — це так званий франчайзинго-вий пакет. Цей вираз, що є професійним сленгом, а не точним терміном, нерідко ототожнюють з поняттям «франшиза». Проте робити цього не варто, оскільки франшиза, повторюємо, — це привілей франчайзі у використанні чужих нематеріальних активів, тоді як отримання специфічного комплексу послуг франчайзера — це обов'язок франчайзі.

За право користування інтелектуальною власністю франчайзера франчайзі виплачує йому роялті, для чого сторони обирають одну з трьох схем:

1) одноразовий паушальний внесок (lump sum) на початку дії договору (або на іншу дату);

2) регулярні (протягом дії договору) платежі-роялті за фіксованою ставкою або як певний відсоток від торгової виручки франчайзі (тобто роялті можуть бути або фіксованими, або змінними);

3) один певний платіж на початку дії контракту (ніби за підключення до фірмової мережі франчайзера) плюс регулярний потік роялті до закінчення його терміну.

Оплата послуг франчайзера здійснюється франчайзі у звичайному порядку на підставі відповідних актів.

Пропонуємо ознайомитися з конкретною ситуацією у сфері громадського харчування.

Згідно з укладеною угодою франчайзер зобов'язується:

1) надати франчайзі на 4 роки франшизу на використання ТМ франчайзера і його ноу-хау (рецепти й технології приготування фірмових блюд);

2) надати консультаційні послуги з придбання устаткування, зовнішнього і внутрішнього оформлення приміщення кафе, навчання персоналу й організації господарського процесу;

3) провести тест-запуск кафе;

4) виступити поручителем перед банком щодо фінансового кредиту, отримуваного франчайзі для купівлі устаткування.

Обов'язки франчайзі відповідно такі:

1) виплата франчайзеру винагороди за отриману франшизу (один великий платіж на початку дії договору і фіксовані роялті наприкінці кожного місяця);

2) оплата консультаційних послуг франчайзера (на підставі актів) і ведення бізнесу згідно з його вимогами;

3) оплата послуг поручителя;

4) надання франчайзеру заставних прав на обладнання;

5) страхування обладнання.

При цьому обладнання перебуває в заставі спочатку у постачальника, що відстрочив покупцеві (франчайзі) оплату, а після здійснення платежу (частково за рахунок кредиту) воно передається в заставу поручителеві. Таким чином, користуючись обладнанням як заставою і послугами франчайзера як поручителя, франчайзі стає власником обладнання і отримує фінансовий кредит для його оплати. Натомість франчайзер має забезпечення і на випадок погашення ним кредиту, і на випадок проблем з роялті. Проілюструймо ситуацію за допомогою схеми 8.1.

Зазначені господарські відносини викладено в ЦКУ і ГКУ таким чином: «За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення і (або) продажу певного виду товару і (або) надання послуг» (ст. 1115 ЦКУ). Обсяг наданого права розкривається у ст. 1116 ЦКУ: «Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торгових марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду і ділової репутації. Договором може бути передбачене використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту». А про «консультативно-тренінгові» зобов'язання правоволодільця йдеться у п. 2 ст. 1120 ЦКУ.

Таким чином, франчайзинг висвітлено у гл. 76 ЦКУ досить повно. Підкреслимо, що замість терміна «франшиза» тут використовується близький йому за змістом термін «концесія» (дозвіл, відступлення). При цьому, що важливо, наш законодавець не застосовує широкого терміна «роялті», розумно замінюючи його точним виразом «плата за право користування комплексом виключних прав правоволодільця». Такий підхід акцентується і у ст. 366 ГКУ, згідно з якою користувач комерційної концесії зобов'язується виплатити право-володільцю обумовлену договором винагороду. Вона може виплачуватися у формі одноразових або періодичних платежів чи в іншій формі, що передбачена договором (ст. 369 ГКУ).

Зазначимо, що ні в ЦКУ, ні в ГКУ немає й терміна «ліцензійний платіж». Це правильно, оскільки, наприклад, оплата «алкогольно-тютюнових» ліцензій — теж свого роду ліцензійні платежі. Тому ми, наслідуючи міжнародну практику, використовуємо термін «роялті» як загальне поняття для платежів за користування чужою інтелектуальною власністю.

Схема 8.1

Схема франчайзингових відносин

Далі складемо таблицю, що дозволяє точно відрізняти договір франчайзингу від суміжних з ним договорів (див. таблицю 8.1).

ФРАНЧАЙЗІ — РОЗДРІБНИЙ ТОРГОВЕЦЬ І ДИЛЕР

На додаток до цієї таблиці треба ретельніше порівняти франчайзі — роздрібного торговця і дилера. Загальною для таких підприємств є наявність квот періодичних закупівель товарів у свого контрагента. Проте якщо дилер у будь-якому разі зобов'язаний купувати певну кількість товару у вендора (або дистрибутора), то торговельне підприємство-франчайзі купує (згідно з квотою) товари у франчайзера, тільки якщо останній вважає це за доцільне (інакше він може «пов'язати» франчайзі безпосередньо з тими постачальниками, у яких придбаває товари сам).

Далі підкреслимо, що торгова точка франчайзі завжди діє під ТМ франчайзера (під його вивіскою), тоді як торговельний салон дилера працює під ТМ вендора, тільки коли реалізується продукція лише марок цього вендора (виробника). І якщо франчайзі-торговець, як правило, виплачує франчайзеру роялті (винятки тут іноді можливі, якщо франчайзер, що є одночасно і постачальником товару для франчайзі, переслідує мету збільшення обсягу своїх продажів), то «дилер під брендом виробника» — це завжди безкоштовно (інакше це вже не дилер, а франчайзі).

Так само, якщо дилери часто торгують під своїми комерційними найменуваннями (під своїми вивісками) продукцією різних брендів (виробників), то для франчайзі-торговця такий бізнес закрито «за визначенням» (інакше йому доведеться стати дилером, тільки вже за іншим контрактом). У сфері роздробу (громадського харчування) франчайзі, щоб стати одночасно оператором різних франчайзерів або кількох брендів одного франчайзера (одного дому брендів), повинен для кожної своєї торгової точки придбати відповідну франшизу і зробити вивіску франчайзера.

Ситуація ж, коли підприємство-франчайзі може лише під своєю фірмою виступати одночасно оператором ТМ різних франчайзерів, — це комерційна концесія у промисловості. Проте тут «гравцями» франчайзингу виступають заводи, а не магазини й ресторани, у зв'язку з чим зміна вивіски і не потрібна. Головне, що і дизайн упаковки продукції, і ТМ на ній виглядають так, як цього вимагає франчайзер.